我国民间金融存在形态的类型化研究 （上）

一、法律效力视角下我国民间金融的存在形态
        根据民间金融活动是否符合现有法律规范，可将民间金融从法律效力上划分为合法的民间金融与非法的民间金融两类。合法的民间金融从理论上来说属于正常形态的民间金融，而非法的民 间金融从理论上来说则属于异常形态的民间金融。从我国现有法律规范来看，民间金融活动也存 在部分合法的情形。例如，2015 年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规 定》( 以下简称《审理民间借贷案件适用法律规定》) 第二十六条规定，借贷双方约定的利率超过年 利率 36% ，超过部分的利息约定无效，即年利率在 36% ( 包含利率本数) 范围内为合法，超过 36%的部分不合法。从法律效力的视角分析民间金融的存在形态有三点好处: 其一，区分法律规制对象 的不同合法性，从而明确采取两种不同的规制态度。对于合法形态的民间金融，法律应采取的态度 是利用阳光化、规范化手段，通过适度调整、重点规范的方法，保护和促进其发展; 对于非法形态的 民间金融，法律应采取的态度是对部分可以实施阳光化、合法化和规范化改造的对其实施改造，让 其在合法、规范的市场上阳光化运作，其余的有针对性地予以严厉打击和清除。其二，明确在现行 法律框架下，哪些是应该合法化但尚未合法化的民间金融活动，哪些是应该否认其法律效力并加以 改造但现行法对其尚且认可的民间金融活动，从而为金融监管和民商事立法的完善指明方向。其 三，从理论上对社会中现存的一些法律尚未调整的或尚未规制到位的民间金融活动的合法性作出 评价，根据其不同合法性状况进行区别规制，同时明确了需加强金融监管和法律规制的新对象。例 如，2009 年《江苏省高级人民法院关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠 纷案件若干问题的意见》确定了江苏省“当前形势下审理借贷合同纠纷案件的原则”，从法律效力上 将民间借贷区分为合法借贷和非法借贷两类，在第一条、第二条对两类不同性质的民间借贷采取了区 别规制: ( 1) 保护合法借贷行为，畅通融资渠道。( 2) 制裁非法借贷行为，维护金融安全和社会稳定。 
        (一) 合法形态的民间金融
        合法形态的民间金融是法律认可的民间金融，或者说是法律意义上的民间金融活动。私法以权利为本位，以私法自治为原则，法无明文禁止即可为。当然，民事权利的行使应当有度，即不能超 出权利内容2。因此，私法规范明文许可、保护的以及尚无规范加以调整的民间金融活动均为合法 行为，均属于合法形态的民间金融范畴，除非行为人与相对人以虚假的意思表示实施该行为、行为 人与相对人恶意串通损害他人合法权益、该行为由无民事行为能力实施、违背公序良俗或者违反法 律、行政法规的强制性规定并导致该民事法律行为无效。3 近年来，合法形态的民间金融发展迅速， 主要体现在民间金融市场规模扩大化、民间融资中介多元化、民间金融活动专业化发展等方面。民 间金融形式也更加多样化，其具体形式主要包括民间借贷、民间集资、民间信用组织形式下的民间 融资等。 
        合法形态的民间金融迅速发展的主要原因有: 第一，从供求关系的角度来看，我国市场经济发展迅速，企业的融资需求激增，由于中小企业缺乏抵押物、财务透明度低、信用评分达不到银行放款 要求等原因，正规金融更“偏爱”大企业，加上受2008 年以来全球金融危机的影响，各大银行收紧银 根，使得中小企业从正规金融获得融资的渠道显得更为狭窄，导致出现中小企业“融资难、融资贵” 问题，大量融资需求不得不转向民间金融市场，而银行贷款的高利率、贷款难又极大地推高了民间借贷的利率; 第二，从金融体制的角度来看，我国民间资金进入正规金融领域渠道窄、难度大、门槛 高，又受到民间放贷利率明显高于银行贷款利率的诱惑，大量民间闲余资金自然转向民间金融领 域，而正规金融体系的资金由于贷款门槛的设置也难以流入民间金融市场; 第三，从交易成本的角 度来看，民间金融的交易成本与正规金融相比相对低廉，一方面体现在借贷关系中无须过多地审批 程序和抵押担保手续、借贷期限和额度灵活、借贷双方信息对称性高、主要采用现金支付方式放款 速度快等，一方面体现在借贷利率形成上灵活性高，能够适应借贷双方的各种情况需求，利率高低 取决于借贷双方的资金供求、借款人经济实力与资信状况、借款期限与金额、借贷双方人情关系、所 在地民间融资市场竞争强度、信用中介经营风险等，因而市场化程度更高; 第四，从民间资金供给的 角度来看，相对于正规金融机构，民间资金持有主体的投资渠道较窄、投资风险承受能力较低、投资 意识和水平有限、投资便利性较差，因而民间资金持有主体更乐意融出自有资金以获得高于银行存款利息的收入，只需在选择资金融入方时把好资信关，控制资金融出收回的风险; 第五，从法律环境 的角度来看，一方面我国法律保护合法的借贷关系，民事主体享有货币收益权，民间资金进入民间 金融领域几乎无任何法律障碍，另一方面，我国法律对民间金融的发展长期持放任态度，关于民间 金融活动和民间信用组织的规定和限制较少，金融监管部门也未将民间金融纳入常规监管视野，营 造了民间金融无序而快速发展的宽松环境。 
        (二) 非法形态的民间金融
        非法形态的民间金融是法律不认可的，但事实上存在的民间金融活动。非法形态的民间金融 虽不为法律所认可，但事实上广泛存在于社会之中，如何对其规制是个重要的现实和法律问题，也 是民间金融的法律规制重点所在。并非所有的地下金融活动都是非法形态的民间金融，因为部分 地下金融活动在法律许可的范围内运行，只是尚未阳光化和规范化。但不可否认的是，非法形态的 民间金融主要存在于地下金融活动之中，其主要存在形式包括: 第一，非法从事金融业务活动，主要 指未经央行批准，个人、非法设立的金融机构、金融组织直接的或变相的非法从事金融业务以及合 法的金融机构擅自直接的或变相的从事其无经营资格的金融业务，例如场外期货配资业务、地下私 人钱庄和职业放贷人擅自经营贷款业务、无存款业务资格的自然人、非金融企业或其他组织擅自从 事存款业务、信托业务、非法买卖外汇、金银活动、非法集资等; 第二，非法设立金融机构或金融组 织，主要指未经央行批准，擅自设立直接的或者变相的从事或者主要从事正规金融和民间金融业务 活动的机构或者组织; 第三，高利贷，即违反国家关于利率管制的规定，借贷关系中约定过高利率或 者总量过大的利息，还包括变相的、隐性的高利贷活动，其变相提高利率或利息总量的方式包括增 加各种名目的管理费、手续费、要求借款人反存部分借款至贷款人处等。 
        非法形态的民间金融在我国存在并蔓延的主要原因是: 第一，历史原因。古今中外，非法形态 的民间金融广泛存在，例如钱庄( 银号) 、高利贷。钱庄在新中国成立前不仅合法，且曾为百业之首， 它 起 源 于 兑 换 。4 高 利 贷 起 源 于 民 事 借 贷，在 我 国 具 有 悠 久 的 历 史 ，旧 中 国 相 当 盛 行 ，法 律 不 加 禁 止。直至 1952 年，《最高人民法院关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》还认为: 人民间自由借 贷利率即使超过三分，只要是双方自愿，无其他非法情况，似亦不宜干涉。新中国成立后，进行社会 主义改造，政府规范钱业发展，仅准许经批准设立的商业银行、信用合作社等信贷金融机构从事相 关业务，不符合设立和经营信贷金融机构资格和标准的，在高利的驱动下只能从事地下金融活动， 从此原本合法的私人钱庄被定位为非法民间金融，与其紧密相联的高利贷也遭遇同样的厄运。 2002 年央行发布《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》，禁止地下钱庄和高利贷活动，但 它们作为历史遗留产物，仍有维系生存的市场，因而屡禁不绝。第二，社会经济制度原因。从 2011 年民间借贷危机可以看出，伴随着我国经济的快速增长，中小企业和个人融资需求猛增，但由于经 济实力和资信不足、财务透明度低、缺乏抵押担保财产等原因，通过正规金融获得融资受到较大限 制，客观上导致其对通过民间金融途径融资的需求增加。为响应这一实际需要，且在人类主观上的 贪婪和牟利欲望驱动下，合法形态的民间金融与非法形态的民间金融相伴而生，不法分子为牟取高 利不惜铤而走险，擅自从事非法金融活动。尽管民间金融在克服信息不对称方面较正规金融具有 优势，但民间资金供需主体之间信息不对称问题仍旧存在，合法形态的民间金融与融资需求主体之 间也不能实现供需平衡，供需矛盾仍然存在，这就为非法形态的民间金融活动提供了空间和可能。 第三，社会法律制度原因。监管层面，在2011 年民间借贷危机爆发以前，民间金融的规制和研究没 有引起官方的足够重视，没有纳入常规的金融监管视野，现有法律对于民间金融的规制力度薄弱， 存在较多的立法空白，例如高利贷没有明确界定和入罪，缺乏刑事制裁规定; 司法层面，由于2015年《审理民间借贷案件适用法律规定》只是规定民间借贷的利率超过年利率 36% 部分的利息约定 无效，对民间借贷约定高利率并没有禁止，加上高利贷缺乏明确的民事、刑事法律责任规定，导致司 法实践中打击高利贷活动的力度不够。为了规避法律的追究，现实中的非法民间金融更加隐蔽，不 法分子利用各种手段掩盖其非法金融活动的本质，各类隐性的、变相的从事非法集资、高利贷、非法 吸储等非法金融业务活动层出不穷，在犯罪证据方面给公安、司法机关侦破案件和裁判增加了难 度。高利贷利息虽高，但具有放款快捷、门槛低的特点，满足了部分急需资金中小企业和个人的需 求，具有一定的市场，而现实中不法分子通过法律外手段收回资金的能力强，愿为不法利益铤而走 险，在现有法律规范不完善的环境下，不法分子为了牟取非法利益更加肆意妄为。 
二、组织机构形式视角下我国民间金融的存在形态
        根据民间金融活动是否有组织、有机构地开展，可以将民间金融的存在形态划分为无组织无机 构的民间金融、有组织无机构的民间金融、有组织有机构的民间金融三类。5这三类民间金融在存 在形态上呈现明显的简单到复杂、初级到高级、业余到专业的发展层次特征，虽然发展程度参差不 齐，但对于社会、经济发展而言都是不可或缺的，它们共存于社会生活之中，形成完整的民间金融系 统。民间信用组织机构形式上明显的层次差异也是与正规金融的区别之一，正规金融都是有组织 有机构地开展金融业务。 
        (一) 个体形态: 无组织无机构的民间金融
        不通过具有独立法人人格的机构从事民间金融活动，其行为也不具有组织性特征的，是谓无组 织无机构的民间金融。这是最原始、最简单的民间金融存在形态，由自然人独立开展，主要包括偶 发的民间民事借贷，自然人从事的职业信贷活动、有价票证、外汇、金银倒卖活动，钱( 银) 中、银背等 民间金融经纪活动，自然人从事的其他融资活动等。基于金融监管的考虑，我国暂未允许自然人独 立从事经营性的金融业务，金融业务的开展都必须通过设立相应的金融中介机构进行。即使是注册证券经纪人，由于其与证券公司之间是显名代理关系，6只能接受证券公司的委托，在代理权限范 围内代理证券公司从事客户招揽和客户服务等活动，7根据《民法通则》第六十三条代理制度相关 规定(《民法总则》第一百六十二条) ，法律后果由被代理人( 证券公司) 承担，所以也并非以自己名 义开展金融业务。然而，在民事审判实践中，时常出现同一债权人因民间借贷纠纷起诉数十甚至上 百个不同的债务人，该债权人俨然成为职业放贷人，此类主体通常以寄售行、投资公司等为依托，但 以公民个人名义进行放贷活动。8 事实上，这是存在于民间金融活动中的一类“食利阶层”，为牟取 民间借贷的高利息回报，独立地、隐性地从事着经营性信贷活动，这种民间金融活动实质上是未经 登记注册的职业放贷自然人从事的商事信贷行为。然而，在我国现行金融法律框架下，自然人注册 登记为职业放贷自然人的制度尚未建立，自然人只能从事隐性的地下商事信贷活动，其合法性尚未 被认可，在现行法律框架下可能涉嫌非法经营罪。2015 年，央行牵头起草《非存款类放贷组织条 例》(代拟草案) ，明确经营放贷业务的主体不包括个人。 
        (二) 组织形态: 有组织无机构的民间金融

        当民间金融活动达到一定规模时，单个的自然人则无法独自开展。然而通过组织的形式既可以增强信用，又能够扩大资金供需主体范围，资金融通规模也随之扩大，解决了单个自然人可供融 出资金总量不足的瓶颈。尤其在农村地区以及正规金融机构的分支机构分布稀疏的城市区域，组 织形式的民间金融活动更加盛行，主要存在形式包括互助会( 包括农村、街道、单位储金会、互助互 济会、“化丛”9等) 、民间投资基金( 包括契约型私募基金等) 、民间信托( 包括契约式信托计划等)、 合会( 包括标会、轮会、摇会、座会、帮会、抬会等) 等民间信用组织开展的民间金融活动以及民间集 资活动( 包括企业内部集资等) 等。10 实践中，长期变相的、隐性的经营金融相关业务，但又不设立 法人机构的经营性组织在城市区域也大量存在着。例如民间自发形成的职业放贷合伙组织，他们 会安排成员在火车站、汽车站附近等人流量大的地方手持“无须抵押，当天放款”、“低息无抵押贷 款，正规机构”等标语招揽借款人，或者在墙壁、电线杆、车身、网站论坛等各种位置张贴广告。合伙组织内部成员之间有着明确的分工，包括招揽借款人、审查借款人信息( 身份、清偿能力) 、贷款谈 判( 借款用途、利息、还款方式) 、欠款追讨等环节都由不同的专人负责，此类职业放贷合伙组织活 动的法律性质是未经登记注册的非法放贷组织从事的非法信贷活动。有的组织还依托寄售行、抵 押担保公司、投资公司、投资咨询( 管理) 公司等民间融资中介机构招揽借款人或者与各类民间融 资中介机构建立密切的业务往来。我国现行金融法律尚不认可不设立机构、未取得金融业务许可 而从事经营性金融活动的合法性，为规避法律的追究，此类经营性组织通常以个人名义开展信贷业 务，从而掩盖其经营性质和操作过程中的不规范，同时有利于其在实施违法犯罪行为之后逃避监管 和法律制裁。如何推动实现地下经营性金融组织活动的阳光化、合法化和规范化是目前亟待研究和解决的问题